Por: Alejandro Gómez Velásquez*

*Profesor de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad EAFIT, Medellín, Colombia. Correo electrónico: agomezv1@eafit.edu.co.

En Colombia y tras un proceso atípico en su origen (Gómez Velásquez, 2017), el procedimiento de consulta pública previa a la expedición de reglamentos esta regulado en el Decreto 270 del 14 de febrero de 2017. Formalmente, por medio de este se modifica y se adiciona el Decreto 1081 de 2015, que constituye el Decreto Único Reglamentario de la Presidencia de la República y reglamenta los artículos 3, 4 y 32 de la Ley 489 de 1998, al igual que los artículos 3 y 8 del CPACA, tal y como puede constatarse en sus considerandos.

Sobre el contenido del decreto, sea lo primero señalar que este adopta una definición amplia de “proyecto específico de regulación”, al afirmar que por este debe entenderse todo proyecto de acto administrativo de contenido general y abstracto que pretenda ser expedido por la autoridad competente (1). En segundo lugar, se establecen como excepciones al deber de consulta pública, las siguientes: (i) cuando se trate de procedimiento militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas; (ii) en los casos de reserva o clasificación de la información señalados por la Constitución y la Ley, incluidos los previstos en las leyes 1712 de 2014 y 1755 de 2015; y (iii) en los demás casos expresamente señalados en la ley. A continuación, el decreto distingue entre el procedimiento que debe seguirse para la regulación que requiere de la firma del Presidente de la República y la que no. Para el primero, las siguientes son las fases contempladas:

Figura 1: Fases del procedimiento para la expedición de reglamentos que requieren la firma del Presidente de la República.

Fuente: Díaz Díez & Gómez Velásquez, 2020.

Fase 1: Preparación del Proyecto y del Soporte Técnico

En esta fase el Ministerio o el Departamento Administrativo líder de la regulación deberán preparar el Soporte Técnico de la misma. Este soporte deberá contener como mínimo los antecedentes y las razones de oportunidad y conveniencia que justifican la expedición de la norma; su ámbito de aplicación y los sujetos a quienes va dirigida; un estudio preliminar sobre la viabilidad jurídica de la disposición; un estudio preliminar sobre su posible impacto económico y un estudio preliminar sobre el posible impacto medioambiental o sobre el patrimonio cultural de la Nación, si fuera el caso (2). Adicional a ello, si el proyecto establece o regula un trámite, deberá incluirse la Manifestación de Impacto Regulatorio al que se refiere el artículo 39 del Decreto Ley 019 de 2012. Junto con el soporte técnico, se preparará el proyecto de regulación que contendrá el respectivo articulado que se propone. Para ello, se deberán tener en cuenta las directrices generales de técnica normativa para proyectos de decretos y resoluciones que establece el Decreto 1081 de 2015 en su artículo 2.1.2.1.1 y siguientes.

Fase 2: Publicación del Proyecto de Regulación y del Soporte Técnico

Tanto el proyecto de regulación como el soporte técnico deberán publicarse en el sitio web del Ministerio o del Departamento Administrativo líder. Dicha publicación deberá hacerse en la sección de Transparencia y Acceso a la Información y se hará por un plazo de quince (15) días hábiles (3).

Fase 3: Consulta Pública Previa

Durante la fase de publicación, los ciudadanos o grupos interesados presentarán por vía electrónica, física o presencial opiniones, sugerencias o propuestas alternativas a lo dispuesto en el proyecto de regulación. El plazo para su recepción será el mismo de la publicación, es decir y por regla general, de quince (15) días hábiles.

Fase 4: Publicación del Informe Global

Tras la fase de consulta pública y previa, el Ministerio o Departamento Administrativo líder deberá preparar y publicar el Informe Global (4). Este se compondrá de dos partes: una primera que incluirá la matriz con el resumen de observaciones y comentarios recibidos en la fase de consulta y, una segunda, con la evaluación por categorías que la entidad líder haga de las observaciones y comentarios recibidos. Este informe deberá permanecer como antecedente normativo de la regulación correspondiente y deberá publicarse igualmente en la sección de Transparencia y Acceso de la Información Pública del sitio web de la entidad.

Fase 5: Expedición y promulgación de la regulación

Publicado el Informe Global, el proyecto y sus antecedentes deberán remitirse a la Secretaría Jurídica de Presidencia para su correspondiente revisión. Una vez esta haya sido favorable, se procederá a la suscripción de la regulación por parte del Presidente de la República y de su refrendación por el ministro del ramo correspondiente para proceder a su promulgación.

Finalmente, en cuanto a los demás proyectos de reglamentos que se dispongan a expedir

Autoridades del orden nacional pero que no requieran de la firma del Presidente de la República, el procedimiento anterior será análogo, contando con las mismas fases y teniendo solo dos variaciones. En primer lugar, en cuanto a la entidad líder que ya no tendrá que ser un Ministerio o Departamento Administrativo, sino la entidad administrativa correspondiente y/o sus dependencias internas. En segundo lugar, frente al plazo de la consulta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 270 de 2017, cada autoridad determinará los correspondientes períodos, los cuales deberán determinarse “de manera razonable y proporcionada, atendiendo, entre otros criterios, al interés general, al número de artículos, a la naturaleza de los grupos interesados y a la complejidad de la materia regulada”.

Sobre la interpretación de este procedimiento, Díaz Díez y Gómez Velásquez (2020) han advertido algunos vacíos. El primero de ellos se refiere a la aplicabilidad del procedimiento establecido en el Decreto 270 de 2017 a las demás autoridades administrativas. Para ello, debe recordarse que el decreto en cuestión modificó y adicionó disposiciones del Decreto Reglamentario Único de la Presidencia, a saber, el Decreto 1081 de 2015, por lo que podría indagarse si este le es igualmente aplicable a entidades diferentes del sector central de la rama ejecutiva del poder público, es decir, a las autoridades del sector descentralizado por servicios de la misma rama ejecutiva, a las entidades descentralizadas territorialmente y/o a los demás órganos autónomos o independientes como el Banco de la República o la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Al respecto, proponen los citados autores que la norma que este decreto reglamenta, a saber, el artículo 8.8 del CPACA, tiene como ámbito de aplicación “a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado”, según dispone el artículo 2° de la misma ley. Por lo tanto, sugieren los autores que el deber de consulta pública y previa a la expedición de reglamentos se predica, por regla general, de todos los organismos y entidades mencionadas. Por su parte, frente a la aplicación del Decreto 270 de 2017 y en ausencia de una ley estatutaria que bien podría regular de forma integral, estructural y completa este asunto, afirman que, por lo preciso de su alcance, este decreto solo vinculará a las entidades del sector central y descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del orden nacional. En consecuencia, los demás organismos y entidades obligados a realizar la consulta pública y previa deberán reglamentar, autónomamente, dicho procedimiento para lo cual podrán utilizar como modelo el establecido en el Decreto en cuestión.

La segunda laguna advertida por los autores se refiere al tratamiento que deberá dársele a las opiniones, sugerencias o propuestas alternativas que se reciban de los ciudadanos o asociaciones de estos, en relación con los proyectos de regulación y durante el período de consulta. En este punto debe recordarse que el Decreto 270 solo señala que estos se recibirán durante el plazo establecido y que, luego, se compilarán y evaluarán por las autoridades en el denominado Informe Global. Al respecto consideran los profesores que para que este sea un verdadero mecanismo que fomente la deliberación y la transparencia, dichas peticiones respetuosas de los ciudadanos se deben considerar como un ejercicio del derecho fundamental de petición establecido en el artículo 23 constitucional. En este sentido, sugieren que se debe aplicar a cada una de ellas lo previsto en la Ley Estatutaria 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y, por ende, se les debe dar respuesta clara, eficaz, de fondo, congruente y oportuna (5), en los términos allí establecidos, so pena de hacer procedente la protección de dicho derecho, a través de la acción de tutela.

En tercer lugar, frente a los efectos jurídicos que se desprendería de no dar cumplimiento al deber legal de consulta pública y previa a la expedición de un reglamento, los autores consideran que dicha situación compromete el elemento de validez del cumplimiento de las formalidades sustanciales del acto administrativo y, por su expedición en forma irregular, se incurriría en causal de nulidad en los términos del artículo 137 del CPACA. Este razonamiento, no solo tendría sustento legal en el artículo mencionado, junto con el 46 de la misma norma, sino en el precedente jurisdiccional que al respecto ha establecido el Consejo de Estado.

Finalmente, debe advertirse que se tiene conocimiento de la intención del Gobierno Nacional de modificar algunos elementos del Decreto 270 de 2017, en especial a raíz de del reciente concepto 2409 proferido el 19 de febrero de 2019 por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado donde si bien se reafirma en su posición sobre la definición de regulaciones si afina el catálogo de los reglamentos exentos del trámite de consulta pública previa. Sin embargo, de lo conocido hasta el momento ni las fases, los plazos ni los vacíos advertidos en el Decreto 270 se modifican, pero deberá estarse atentos al respecto.

1. DECRETO N° 270, 2017. Art. 1°.
2. Ídem.
3. Ídem.
4. Ibíd., en su Art. 2°.
5. CORTE CONSTITUCIONAL, 2014.

Referencias bibliográficas

• Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES (2014). Documento CONPES 3816: Mejora Normativa: Análisis de Impacto.
• GÓMEZ VELÁSQUEZ, A. (2017). El deber de consulta pública previa a la expedición de reglamentos en el régimen jurídico colombiano. Revista Derecho del Estado, 38, pp. 97-125.
• DÍAZ DÍEZ, C. A. & GÓMEZ VELÁSQUEZ, A. (2020). La consulta pública previa a la expedición de reglamentos y el principio de transparencia: su conexión con una concepción deliberativa de la democracia. Revista de Derecho Administrativo Económico, 31, pp. 67-91.
• ISLAM, R. (2003). Do more transparent Government Govern Better?. Washington, D.C, World Bank, 48 pp.
• ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO – OECD (2014). Estudio de la OCDE sobre la política regulatoria en Colombia: más allá de la simplificación administrativa. Paris, OECD Publishing, 207 pp.
• ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO – OECD (2012). Recomendación del Consejo sobre Política y Gobernanza Regulatoria. Paris, OCDE Publishing, 16 pp.
• Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA]. Ley 1437 de 2011, 18 de enero, 2011. D.O No. 47.956 (Colombia)
• Constitución Política de Colombia [Const.] (20, julio, 1991). [en línea]. Gaceta Constitucional No. 116.
• Concepto del 14 de septiembre de 2016. Consejo de Estao, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P: Édgar González López., Rad: 11001-03-06-000-2016-00066-00(2291).
• Concepto del 19 de febrero de 2019. Consejo de Estao, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P: Édgar González López., Rad: 11001-03-06-000-2018-00253-00(2409).