Introducción

¿Cuál sería el precio razonable de una vacuna para reducir el poder infeccioso de un virus? ¿Cómo y bajo qué criterios priorizar su suministro cuando son varios los consumidores interesados y pocas las dosis disponibles? ¿se encuentra en una situación de debilidad manifiesta un consumidor que enfrenta un riesgo serio de muerte frente a aquel que puede conjurarlo?

Todas estas son preguntas que interesan a la Filosofía, a la Economía, a la Política, pero de modo especial, por ser el propósito de este escrito, al Derecho, y más específicamente, al Derecho de la Competencia y de la Responsabilidad Civil.

En el campo del Derecho de la competencia existen al menos dos conceptos fundamentales: mercado y consumidor.

El mercado es entendido como una garantía de libertad. No obstante, puede llegar a ser un espacio para diluir la dignidad humana y convertirla en un simple valor de cambio.

No quiere decir ello que el mercado pueda ser fuente de valores morales, o al menos, no puede serlo para aquellos productos o servicios que tienen una correspondencia en la lógica del cambio. Sin embargo, existen bienes que trascienden la esfera de lo medible en términos económicos porque tocan con la esencia del ser humano, con su vida, salud o dignidad; y es allí donde el mercado, entendido como garantía de libertad, no puede ser un fin en sí mismo.

Uno de aquellos bienes no cuantificables es todo aquel que promueva o alivie la salud de las personas. En la actualidad mundial, la vacuna contra el covid es un ejemplo de prestaciones o de bienes cuyo cálculo en términos meramente económicos o de intercambio es bastante difícil.

Ahora bien, parece claro que el Derecho de la Competencia se concibe para la protección de un sujeto particular, el Consumidor. Persona y Consumidor son, en consecuencia, conceptos disímiles.

Tal y como lo refiere el maestro italiano Pietro Perlingieri, “la protección del consumidor no siempre se realiza a través de la tutela del consumo: a veces el sujeto es tutelado en cuanto ciudadano, a veces en cuanto persona. Por tanto, es útil diferenciar las normas en defensa del consumidor como protagonista del mercado, de las disposiciones puestas en garantía de la persona y/o del ciudadano. Cada persona tiene los derechos fundamentales del hombre; no otro tanto puede decirse en relación al consumidor, sí que la confusión o la superposición de los dos conceptos induce a la errónea convicción de que el consumidor es tutelado a través de los mecanismos de los derechos fundamentales.”3

¿Por qué mencionar todo ello? Las características de la relación comercial que se ha trabado entre los productores de la vacuna contra el covid y sus consumidores no sólo merecen una investigación desde el campo del Derecho de la Competencia para verificar si se han cumplido las normas que protegen al mercado y al consumidor; sino que pueden replantear la claridad conceptual que hasta el momento pareciere existir sobre el mercado como un escenario no-moral y consumidor como categoría especial distinta de la de persona.

Del comportamiento negocial y comercial de los productores de las vacunas

De lo que se conoce hasta el momento, los comportamientos de los productores de la vacuna que interesan a los hechos que regula el Derecho de la Competencia son, entre otros, los siguientes:

Han impuesto cláusulas -atadas al contrato- cuya existencia no tiene justificación o razón aparente.

• Las cláusulas de confidencialidad que se han consignado en dichos contratos protegen información que no tendría por qué tener el carácter reservado. Salvo en temas de secretos industriales, la confidencialidad sobre el precio de la vacuna, plazos para la entrega y cantidades, no tienen la calidad de información reservada como para merecer confidencialidad.
• Han mantenido en reserva la información acerca de cómo y bajo qué condiciones fijaron los criterios para suministrar las vacunas. Preguntas como por qué se priorizaron a ciertos consumidores (europeos y norteamericanos) en relación con los consumidores latinoamericanos o africanos no han tenido una respuesta satisfactoria.
• Han omitido la publicación del precio de mercado de las vacunas ¿Es el mismo para todos los consumidores? ¿Es razonable?

Todos estos comportamientos constituyen un indicio de que pudiere existir, por parte de dichos productores, una lesión al bienestar social, específicamente, al bienestar del consumidor; cuya protección propende la amplia mayoría de legislaciones domésticas latinoamericanas -incluidas la colombiana- así como la Ley Comunitaria para la Protección y Promoción de la Libre Competencia de la Comunidad Andina de Naciones, la Decisión 608 del 29 de marzo de 2005.

Podría estarse bajo un comportamiento enmarcado en un caso típico de utilidad excesiva del productor o de un abuso de posición de dominio conjunto en el mercado. Pero, aún hay más. Esa distorsión en el mercado se agravaría por el estado de necesidad de las personas que requieren un producto como el que ofrecen estas farmacéuticas, capaz de disminuir el peligro de muerte generado por la pandemia.

¿Qué significa ello? Que ese comportamiento de mercado afecta el núcleo fundamental del ser humano, y por lo tanto, los mecanismos de que dispone el Derecho de la Competencia deben activarse de inmediato.

En efecto, la dignidad y la inviolabilidad de la persona humana, que no sólo tienen reconocimiento expreso en todas las legislaciones occidentales sino que se encuentran en la base de regulación de los objetos de los contratos y en el trato digno de los consumidores, son un punto de partida para un juicio de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad desde el escenario de la Responsabilidad.

Tal y como lo expresa el doctrinante uruguayo Arturo Caumont, en su primaria acepción, la vida, la salud, la dignidad comprende no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida, sino también el derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Y ese es, precisamente, el derecho que ha de protegerse en un caso como el aquí planteado.

Un análisis de Responsabilidad Civil

Ahora bien, aterrizando aquellas premisas al campo del Derecho de la Competencia y de la Responsabilidad Civil, el juicio de reproche pasa por un análisis de doble vía:

El primero se refiere a la configuración de un acto típico, antijurídico y culpable por parte de los productores de la vacuna.

Para ello se debe analizar si comportamientos tales como restringir el acceso a los contratos mediante cláusulas de confidencialidad atadas al acuerdo, si la imposición de las condiciones de negociación al gobierno contratante o si el establecimiento de un orden especial para distribuir las vacunas; puede generar una distorsión en el mercado, una desigualdad en el tratamiento y distribución de las vacunas entre los países consumidores, una utilidad excesiva en la venta del producto y un aprovechamiento del estado de necesidad de las personas.

El segundo se refiere al análisis de dichas conductas desde la perspectiva del consumidor no sólo como categoría propia del Derecho de la Competencia sino como persona; desde la óptica de un mercado que no es un fin en sí mismo sino un medio para perseguir la satisfacción de un interés superior: el bienestar social.

Aprovechamiento indebido del Estado de Necesidad del Consumidor

Tomando ambos referentes de análisis, el interrogante que surge es el siguiente:

¿Constituye el comportamiento negocial de los productores de la vacuna contra el covid un aprovechamiento indebido del estado de necesidad en que se encuentra su co-contratante o consumidor?

Los ordenamientos jurídicos de tradición romano-germánica contienen en su mayoría normas que sancionan a quien se beneficia del estado de necesidad de otro y le obliga a indemnizar el daño causado.

Ejemplo de ello se encuentra en el inciso 2 del artículo 2343 del Código Civil colombiano. Según esta norma “quién recibe provecho del dolo ajeno, sin haber tenido parte en él, solo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho que hubiere reportado”.

Llevado el caso a un tribunal anticompetitivo y de concluirse que efectivamente existió un comportamiento reprochable por parte de los productores de la vacuna, la consecuencia necesaria es entonces la adopción de medidas para restaurar el equilibrio del mercado; así como la indemnización de los perjuicios causados al consumidor.

Indemnización que tendría (debería) tener en cuenta la entidad de lo dañado: no sólo el mercado sino el derecho fundamental de la persona a la vida, la salud y la dignidad humana.

Del Estado de Necesidad:

¿Podría existir una causal de justificación que impida el surgimiento de una responsabilidad por parte de los productores de la vacuna? El escenario propuesto para responder a esta cuestión es el siguiente:

Imagínese que los productores de la vacuna argumentan que ellos han actuado en un Estado de Necesidad porque a pesar de su comportamiento reprochable en el mercado y en la relación particular con los adquirentes de la vacuna, su producto ha logrado conjurar los peligros a los que se ha expuesto la vida y la salud humana a raíz del virus. En la técnica jurídica, dicha defensa encuadraría en el llamado Estado de Necesidad.

El Estado de Necesidad, término ampliamente estudiado en materia penal como eximente de culpabilidad, tiene también su propio camino en el campo del Derecho Privado y de la responsabilidad civil.

En términos generales, los códigos penales latinoamericanos suelen atribuir al Estado de Necesidad una causal justificante que impide el surgimiento de una sanción penal y la definen como “aquella conducta que se realiza por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no ha causado intencionalmente o por imprudencia y que no tiene el deber jurídico de afrontar”. Cuando se configura, el comportamiento no es sancionado. 6

La doctrina suele traer como ejemplos clásicos del Estado de Necesidad, al alpinista que debe cortar la cuerda para no caer con su compañero, o a la madre que empuja por la borda a un pasajero de un barco que naufraga para salvar la vida de su hijo, o al transeúnte que abate un toro enfurecido que se ha lanzado sobre sí.

En el derecho canónico la figura permitió que ante la contraposición entre la ley religiosa y la acción, se admitiere que la necesidad volviese lícito lo que para la regla de conducta era ilícito, en atención a la expresión: la necesidad no conoce ley (necessitas legem non habet).

En el ámbito de la responsabilidad civil, el Estado de Necesidad funge como una causal de justificación del hecho (diferente a las causales eximentes que rompen el nexo causal entre el hecho imputable y el daño) que impide que surja la obligación indemnizatoria. 7

En ambos escenarios y en los debates sobre su intelección genética, suele ponerse de presente que el Estado de Necesidad genera un conflicto de intereses de inevitabilidad que tiene por limitante, en las sociedades modernas, la dignidad humana.

En el caso objeto de estudio, un presunto comportamiento anticompetitivo de los productores de la vacuna no puede ser justificado bajo la idea de que con ello se salvan millones de vidas, precisamente porque el telón de fondo de esa conducta es la dignidad humana, asunto no ponderable.

Ciertamente, cuando los productores de la vacuna imponen las condiciones de negociación a los gobiernos, reciben una utilidad excesiva en la venta y/o eligen a quiénes suministran primero el antídoto, lo que establecen son criterios subjetivos, o incluso objetivos si se quiere (como lo sería por ejemplo, el PIB del país consumidor, el grado de participación de la comunidad científica de ese Estado en los estudios que llevaron a la creación de la vacuna, entre otros) para medir el valor de las vidas humanas.

En este caso, si bien es cierto que el producto que estas compañías ofrecen tiene la potencialidad de salvar millones de vidas humanas, el aparente ejercicio abusivo de su autonomía privada para imponer las condiciones de su suministro, afecta no sólo el equilibrio económico del contrato, el bienestar social, la eficiencia económica; sino el núcleo esencial de la dignidad humana de quienes recibirán el beneficio o la prestación del contrato, y por lo tanto, no le es dable al productor alegar que su actuación se encuentra justificada.

Para algunos, optar por un mal menor, tolerar un comportamiento de mercado dañino pero que en últimas alivia el riesgo para la vida que supone el covid, puede ser entendido como un Estado de Necesidad (justificante).

Sin embargo, la determinación de a quién, cuándo, en qué cantidades y a qué precio se distribuye la vacuna, son en realidad decisiones sobre a quién salvar primero, sentencias sobre quién vive o quién muere; y en este sentido, el núcleo esencial de la dignidad humana no es ponderable.

Si bien hoy en día no existe (o no se conoce) otro medio igual o más eficaz para conjurar la pandemia que la vacuna, el medio (el contrato y sus cláusulas) afecta la dignidad humana. Justificar -en tales contextos- el comportamiento de los productores de la vacuna podría abrir la puerta para respaldar en el futuro cualquier decisión.

Como alguna vez lo mencionó el doctrinante chileno Rodrigo Guerra, “la ponderación de males puede transformarse en una herramienta perversa cuando no se considera la existencia de prohibiciones deónticas que impidan matar a seres humanos inocentes o afectar un núcleo esencial de la dignidad humana no susceptible de ponderación”.

Nota de Referencia:

1. La presente reflexión hace parte de los argumentos presentados en la demanda interpuesta por el destacado jurista colombiano Mauricio Velandia ante la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones contra las compañías Pfizer, Moderna, AstraZeneca y BioNTech, por la presunta vulneración del régimen de competencia y de protección al consumidor contenido en la Decisión 608 de la CAN.Agradezco enormemente la invitación que me hiciera mi maestro para hacer parte de este proyecto.
2. Abogada de la Universidad Eafit de Medellín, Colombia. Consultora y Litigante en Derecho Privado. Socia fundadora de la firma Reserva Legal.
3. Perlingieri Pietro. El derecho civil en la legalidad constitucional. Traducción, con comentarios de la tercera edición italiana coordinada por Agustín Luna Serrano, Carlos Maluquer de Motes y Bernet. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas: Grupo Editorial Ibañez, Bogotá, 2014.
4. Campoy Gustavo. Conceptualización del daño moral desde la perspectiva ontológica y los aspectos constitucionales involucrados. Artículo publicado en la obra Derecho de Daños, Editorial Tirant Lo Blanch, Bogotá, 2020.
5. En el Código Penal colombiano, el Estado de Necesidad se encuentra definido en el numeral 7 así: Artículo 32: AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD.No habrá lugar a responsabilidad penal cuando (…) se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.
6. En la dogmática penal, las situaciones que dan lugar a Estado de Necesidad se explican bien desde la óptica de la antijuridicidad (Estado de Necesidad justificante) bien desde la óptica de la exculpabilidad (Estado de Necesidad Exculpante).
7. Excepcionalmente, los daños generados por el agente que actúa en Estado de Necesidad deben ser indemnizados en atención a lo que la doctrina ha denominado las “indemnizaciones por sacrificio”. Carlos Cespedez Muñoz, explica lo siguiente a propósito de la figura: “En el Derecho privado alemán, Hubmann constata la existencia de una serie de disposiciones en las cuales se regulan los hechos constitutivos de un “sacrificio” y se establece la existencia de una obligación de indemnización (v.gr., estado de necesidad o persecución de enjambre de abejas en fundo ajeno). Afirma que quien persigue su interés a través del sacrificio de un tercero y lo puede hacer logrando así una ventaja especial, debe indemnizar al agraviado por el sacrificio especial que le ha impuesto.
   Díez-Picazo, por su parte, identifica y conceptualiza a las denominadas “indemnizaciones por sacrificio”, indicando que son aquellas “compensaciones que las leyes atribuyen, en muchos casos, a determinados sujetos, como consecuencia de la pérdida, ablación o limitación forzosa de derechos subjetivos o como recompensa parcial del sacrificio que se exige a los titulares, netamente distintas de las genuinas indemnizaciones de daños”. Cespedez Muñoz Carlos. Las Funciones de las Indemnizaciones por Sacrificio. Artículo publicado en la obra Derecho de Daños. Editorial Tirant Lo Blanch, Bogotá, 2020.
8. Guerra Rodrigo. Sentido y límites de la inevitabilidad en el estado de necesidad. Ius et Praxis [online].2018,vol.24,n.3.Disponible en: <https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122018000300067&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0012. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122018000300067.