Resumen:

Guía práctica sobre el tratamiento legal de las Criptomonedas en Colombia: Recomendaciones y reflexiones (1) por Julieta Ochoa Hoyos, Abogada, Especialista en Responsabilidad Civil y Seguros de la Universidad Eafit. Docente universitaria. Socia de la firma Reserva Legal. julietaochoa@reservalegal.co www.reservalegal.co

El presente escrito recopila la regulación normativa actual sobre las operaciones con criptomonedas en Colombia; describe los efectos prácticos que ésta ha generado; expone algunas recomendaciones para quienes deciden participar en dicho mercado, sean éstos compradores ocasionales, intermediarios o mineros; y presenta una reflexión final acerca de la naturaleza jurídica que debería dársele a estos instrumentos.

Las ideas y recomendaciones aquí expuestas surgen de la práctica profesional, de la experiencia asesorando a emprendedores y a personas que pretenden desarrollar una actividad comercial alrededor de las criptomonedas y de la convicción personal de la importancia de generar espacios para la reflexión y el mejor entendimiento del Derecho.

Metodología y plan:

El escrito se encuentra dividido en 4 secciones.

En la primera, se indaga acerca de la legalidad de las operaciones realizadas con criptomonedas, si es o no permitido su uso en Colombia.

En la segunda, se expone la regulación actual existente en materia mercantil, tributaria y financiera, de acuerdo con los conceptos y directrices emitidos por entidades gubernamentales, como la Superintendencia Financiera, El Banco de la República, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), entre otros.

En la tercera, se detallan las implicaciones prácticas a nivel financiero, societario, tributario y contable que la precitada regulación ha generado, así como algunas recomendaciones que, desde nuestra experiencia, deben adoptar quienes deciden participar en el mercado de los criptoactivos.

Y, por último, en la cuarta sección, se presenta una reflexión sobre cuál debería ser la intelección genética de las criptomonedas, apoyando la tesis de un amplio sector de la doctrina que las considera un activo financiero sui generi.

El lenguaje empleado permite que esta guía pueda ser comprendida por cualquier persona, sea o no instruida en temas legales, y que pueda ser de la mayor utilidad posible.

Se advierte que, aunque conceptualmente son diferentes, se utiliza indistintamente la expresión “criptomoneda” y “bitcoin”, por ser ésta última la criptomoneda de mayor uso en Colombia y porque la mayoría de ideas aquí plasmadas son aplicables a ambas categorías; si bien nos cuidaremos de advertir qué planteamiento es o no aplicable al bitcoin como categoría especial.

Introducción:

Las criptomonedas, producto de la cuarta revolución industrial, supone retos para el sistema jurídico colombiano que no cuenta con principios para comprender y regular de manera satisfactoria ésta nueva categoría.

Nadie estaba preparado para el surgimiento de una forma de dinero cuyo valor estuviese dado por el consenso de los ciudadanos y sin la participación de una autoridad estatal central que vigilare y controlare su movimiento. Conceptos como el de moneda, soberanía monetaria, autoridad de la banca central o intermediación financiera, se diluyen por completo.

Ello supone desde luego un reto para el sistema, porque le exige regular una materia que rompe los postulados del modelo económico propuesto por la Constitución Política de 1991 y debe hacerlo atendiendo al contexto: por qué y para quién regular.

El caso colombiano, como el de muchos otros países, es bastante ilustrativo. Al día de hoy, las transacciones con criptomonedas no son ilegales, es decir, no existe norma que prohíba su utilización (salvo algunas particularidades que veremos más adelante). Pero, tampoco son, como muchos las consideran, alegales. Diversas entidades del gobierno han emitido desde el año 2014 Conceptos y Circulares (3), que si bien no son fuente formal y primaria de Derecho, tienen un efecto regulatorio sobre la materia.

Un ejemplo puede ilustrar la cuestión. El Banco de la República y la Superintendencia Financiera recurren a la ley 31 de 1992, que regula la moneda de curso legal en Colombia (el peso colombiano), o a la ley 964 de 2005, que regula los asuntos relativos a divisas e instrumentos financieros, para indicar que las criptomonedas no tienen poder liberatorio, que no pueden ser consideradas divisas ni activo financiero y que, a lo sumo, pueden funcionar como forma de intercambio de bienes y servicios.

Pero, además, las Circulares emitidas por la Superintendencia Financiera y la Superintendencia de Sociedades, los conceptos del Banco de la República, de la DIAN y del Consejo Técnico de Contaduría Pública, tienen una vocación regulatoria limitada.

Ante la ausencia de una Ley en sentido material y formal (Ley del Congreso de la República), lo único que aquellos pronunciamientos ofrecen son pautas de conducta a partir de interpretaciones que realizan de las normas que regulan materias semejantes a las criptomonedas.

¿Es este tipo de tratamiento regulatorio legítimo y apropiado? Quizá es muy difícil dar una respuesta única para ambas cuestiones. Me explico: son legítimas las razones que se tienen para regular las operaciones con criptomonedas, cuales son, entre otras, evitar los riesgos asociados a su uso (lavado de activos o financiación de actividades ilegales), mantener cierta coherencia en materia impositiva y proteger los derechos de los consumidores o usuarios de estas operaciones. Y en este sentido, se diría que el tratamiento regulatorio actual, de tipo interpretativo, es legítimo.

Pero, también es correcto afirmar que no es tratamiento regulatorio apropiado dado que no tiene en cuenta el contexto (por qué y para quién regular) y, en consecuencia, termina incentivando prácticas ilegales o ambiguas. En una suerte de “ilegalidad por defecto”, distorsiona los fines naturales y esperados de las normas jurídicas.

La política regulatoria actual desconoce quiénes son los mayores interesados en el mercado de las criptomonedas y el uso más generalizado que de ellas se tiene en Colombia. Basta un sondeo entre la comunidad para constatar que quienes tienen mayor interés en el mercado de las criptomonedas son personas que encuentran en ellas una herramienta de especulación. Compran criptomonedas para venderlas cuando su valor de mercado aumente y obtener así un beneficio mayor.

Sin embargo, los conceptos y directrices actuales del gobierno, así como el proyecto de ley 268 de 2019 que actualmente cursa en el Congreso de la República, se inclinan por un sistema regulatorio que le otorga a la criptomoneda la función, casi exclusiva, de medio para el intercambio de bienes y servicios. Ello tiene enormes consecuencias jurídicas y prácticas:

Desde la experiencia profesional, hemos constatado la enorme dificultad que representa para los usuarios y operadores de criptomonedas el hacer uso de las plataformas de las entidades financieras para enviar, procesar y recibir pagos relacionados con la compra y venta de criptomonedas. El que la Superintendencia Financiera haya prohibido que los bancos custodien o permitan el uso de sus plataformas para transar criptomonedas, ha hecho que los particulares recurren al dinero en efectivo para pagar la compra de criptomonedas.

Ello desde luego, no es el efecto regulatorio deseado porque a diferencia de la utilización de los medios del sistema financiero, el uso del dinero en efectivo impide implementar los protocolos para la prevención y detección de actividades sospechosas o ilícitas que puedan desarrollarse mediante las criptomonedas, tales como el lavado de activos, la captación masiva e ilegal de recursos o la financiación del terrorismo.

Aunado a lo anterior, intermediadores de criptomonedas se ven compelidos a comportarse de forma ambigua e incoherente ante las diversas entidades del Estado:

• Si se enfrentan al sector financiero, se abstienen de revelar que realizan operaciones con criptomonedas por temor a que el banco les cancele sus productos o servicios.
• Si pretenden formalizar su actividad comercial, encuentran que no existe una clasificación económica de su actividad (CIIU) y deben buscar formas creativas de acomodarse a categorías preexistentes que, de algún modo, les permita realizar su objeto social.

Y a pesar de ello, están obligados a pagar impuestos porque la máxima autoridad impositiva del Estado, la DIAN, ha preceptuado que algunas de las actividades realizadas con criptomonedas son gravadas con el impuesto de renta o el impuesto al valor agregado (IVA).

Del lado de aquellos que compran de manera ocasional criptomonedas, la inexistencia de una regulación completa y formal puede generar la vulneración de sus derechos como consumidor.

El desconocimiento general de la comunidad acerca de la verdadera naturaleza y alcance de las criptomonedas; sumado a la inexistencia de un deber explícito por parte de los operadores de éste mercado de revelar los riesgos y alcance de los contratos y negociaciones realizados con criptomonedas; vulnera el derecho que tienen los consumidores a obtener una información completa, veraz y clara sobre los productos o servicios disponibles en el mercado que les permita tomar decisiones libres y críticas.

Más allá del futuro que pueda esperarle a las criptomonedas (4), lo cierto es que una regulación completa (desde una ley expedida por el Congreso de la República) que atienda el contexto (el para quién y el por qué regular) es una necesidad inaplazable porque el uso de las criptomonedas es cada vez mayor en Colombia.

Sección I: Definición y características de las criptomonedas

Las criptomonedas son una moneda virtual (5) descentralizada, convertible en dinero o en otra moneda virtual. Se basa en un sistema matemático protegido por criptografía (6); que no cuenta con una autoridad central que la supervise. Su valor deriva únicamente del consenso entre la comunidad de usuarios que la acepta y le otorga legitimidad.

Las monedas virtuales, que pueden ser comercializadas de manera digital, tienen diversos usos. Por lo general, funcionan como un medio de intercambio (para la comprar y vender productos o servicios); como unidad de cuenta (para fijar precios de productos o servicios) (7); y/o como depósito de valor (instrumento de ahorro de naturaleza especulativa).

EL BITCOIN. LA PRIMERA CRIPTOMONEDA.

Dentro del universo de las criptomonedas, algunas de las más conocidas son bitcoin, litecoin y ripple.

El bitcoin, lanzado en el año 2009, es la primera moneda virtual convertible descentralizada y es la más transada y utilizada en Colombia.

Consiste en un dato digital compuesto de cadenas de números y letras; cuyo valor está dado por la oferta y demanda que existe dentro del mercado, sin ningún tipo de intermediación, regulación o vigilancia de un ente central.

Puede ser intercambiado (comprado o vendido) por dólares, euros, pesos colombianos, y en general, por cualquier otra moneda de curso legal, e incluso, por otras monedas virtuales.

Cualquier persona puede descargar desde un sitio web el software gratis y de código abierto para enviar, recibir, almacenar bitcoins y monitorear transacciones. Pero también, los usuarios pueden obtener de un “cambiador de bitcoin” o de un proveedor de “servicio de cartera en línea”, que funcionan como direcciones o cuentas de depósito, las herramientas para realizar sus transacciones.

Dichas transacciones (flujos de fondo) están disponibles al público en un registro compartido e identificado por la “dirección Bitcoin”, esto es, una cadena de letras y números que no está sistemáticamente ligada a un individuo que pueda ser identificado, y por lo tanto, las transacciones gozan de un alto grado de anonimato.

CARACTERÍSTICAS DE LAS CRIPTOMONEDAS

1. No son monedas de curso legal. Si bien son una representación digital  de valor utilizadas para comprar y vender productos o servicios, las criptomonedas en Colombia no son una oferta válida y legal de pago.El Estado no les reconoce status como forma de extinguir obligaciones. La única moneda que ostenta el carácter de curso legal en nuestro sistema es el peso.
2. No se encuentran soportadas por activos físicos ni reservas de una autoridad bancaria central. Ello significa que su valor de intercambio tiene la posibilidad de reducirse a cero. Nada ni nadie respalda o asegura su valor.
3. Se basan en un sistema descentralizado: El sistema de las criptomonedas funciona con una red de pares (sistema peer to peer), bajo el cual se intercambia la moneda de forma directa entre varias personas, conectadas todas ellas sin un servidor centralizado. De esta manera, su creación y mantenimiento recae en unos sujetos, denominados mineros, quienes contribuyen a un sistema de transacciones público, abierto y universal.Así por ejemplo, no hay una institución que pueda tomar la decisión de modificar la tasa monetaria, aún en eventos justificados, como ocurriría con las monedas de curso legal existentes.
4. Son de gran volatilidad. Precisamente porque su precio deriva del valor que la comunidad le otorgue, sin ningún tipo de interferencia o regulación centralizada, las criptomonedas son de gran volatilidad.
5. Son transadas bajo el anonimato y la privacidad: A diferencia de las transacciones efectuadas con otras monedas, en donde existe la intermediación de entidades financieras que garantizan el rastreo e identificación de los usuarios; en el sistema de las criptomonedas, los partícipes no tienen que identificarse con sus datos o direcciones de contacto.La única identidad consiste en una dirección pública de billetera virtual o monedero que impide identificar al titular o beneficiario (persona natural o jurídica) que realiza la transacción.Ésta, sin duda alguna, es una de las características que más preocupa a los sistemas jurídicos; pues ha permitido el uso de las criptomonedas en actividades ilícitas como el lavado de activos o la financiación del terrorismo.
6. Son de oferta limitada (escalabilidad): Algunas criptomonedas se limitan desde su creación a una cantidad máxima determinada. El bitcoin por ejemplo, se planeó para una expedición de 21 millones, más allá de los cuales, desaparece como moneda virtual.
7. Sus transacciones no son modificables. Debido a que no existe una autoridad con facultad para revertir una transacción, todo lo que en este sistema se transa queda registrado en el sistema blockchain.Si se quisiera revertir la operación, sería necesario destruir todas las transacciones anteriores que se han encadenado a ésta, lo cual es técnicamente imposible ya que los mineros están encadenando siempre transacciones en todo momento y desde todos los lugares.
8. Carecen de liquidez. El ritmo de las transacciones del sistema de criptomonedas es lento pues procesa un máximo de 7 transacciones por segundo, lo cual le resta liquidez.

SUJETOS PARTICIPANTES

En el mercado de las monedas descentralizadas, y tomando como referente la clasificación que proponen organismos como el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), la Red de Control de Delitos Financieros del Departamento del Tesoro de Estados Unidos de los Estados Unidos (Financial Crimes Enforcement Network -FINCEN) o la DIAN en Colombia, se pueden identificar a los siguientes sujetos (personas naturales y jurídicas) participantes:

• Usuarios: Las personas que obtienen monedas virtuales para fines exclusivamente domésticos, como por ejemplo, adquirir bienes o servicios; y sin que puedan ser considerados transmisores o comercializadores profesionales de moneda virtual.
• Traders: Aquellos sujetos que se dedican de forma profesional, habitual y comercial a operar con las criptomonedas para obtener un beneficio económico. Se ubica en esta categoría a quienes, por ejemplo, compran un bitcoin para la reventa y obtienen una utilidad por ello.
• Intercambiadores (exchanges): Personas que se dedican de forma profesional, habitual y comercial a la actividad de intercambio de moneda virtual por monedas de curso legal (como el peso o el dólar) o por otra moneda virtual.
• Mineros: Aquellas personas que ponen a su disposición equipos de cómputo, sistemas de energía y demás insumos para obtener como recompensa una moneda virtual. Son, en otras palabras, quienes mantienen y soportan el sistema, creando criptomonedas, enlazando operaciones y verificando las mismas.Sin embargo, tomando la definición de la DIAN, el minero también puede ostentar la calidad de usuario o de intercambiador. Según lo reiterado en el Concepto 20436 de 2017, “Un minero es una persona o entidad que participa en una red de moneda virtual descentralizada mediante la ejecución de un software especial para resolver complejos algoritmos en una prueba de trabajo distribuida u otro sistema de prueba distribuido utilizado para validar las transacciones en el sistema de moneda virtual. Los mineros pueden ser usuarios, si se autogeneran una moneda virtual convertible únicamente para sus propios fines, por ejemplo: para mantener la inversión, para pagar una obligación existente o para comprar bienes y servicios. Los mineros también pueden participar en un sistema de moneda virtual como intercambiadores, generando moneda virtual como un negocio con el fin de venderla por moneda fiduciaria u otra moneda virtual”.
• Broker: Personas que realizan operaciones de futuro o cobertura (CFD), cuyo activo subyacente es la moneda virtual y que otorgan la posibilidad de vender o comprar el activo, en una fecha determinada y a un precio previamente convenido.

Sección II: ¿Es legal el uso de las criptomonedas en Colombia?

El modelo económico adoptado por el ordenamiento jurídico Colombiano a través de su Constitución Política de 1991 es de corte mixto. Por un lado, reconoce la libertad de empresa, la iniciativa privada y todos aquellos principios de la economía capitalista. Pero, de otro lado, establece una intervención estatal en el mercado y en la economía que garantice los derechos y las libertades de las personas.

Ello se traduce, por ejemplo, en el hecho de que en el mercado de valores el Estado permite que se realicen transacciones con valores (acciones, bonos, entre otros) pero impone límites (que éstas se realicen a través de entidades especializadas que son reguladas y vigiladas por una autoridad del gobierno).

Desde una perspectiva constitucional, y para el asunto que aquí nos interesa, parece claro que no existe ningún impedimento para realizar operaciones que involucren criptomonedas.

No sólo los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, relacionados con la libertad económica y el intervencionismo, sino el artículo 6, relacionado con principio de legalidad (máxima según la cual los particulares pueden realizar todas aquellos actos que no se encuentren expresamente prohibidos, mientras que los funcionarios públicos y las entidades públicos sólo pueden realizar aquello que expresamente la ley les autorice), parece confirmar la legalidad del uso de las criptomonedas en Colombia.

Incluso, ya no desde una perspectiva constitucional sino legal, existe un principio de recién creación, denominado “principio de neutralidad tecnológica” (9), mediante el cual el Estado debe garantizar la libre adopción de tecnologías y proteger aquellos contenidos, servicios y productos que se sirven de éstas.

De esta manera, mientras no exista una norma expresa que prohíba el uso, las operaciones con criptomonedas son legales. Salvo para las entidades públicas, las financieras y las del mercado de valores que -como según veremos más adelante- no tienen autorización legal para operar con éstos instrumentos, cualquier particular, persona natural o jurídica puede legalmente utilizar criptomonedas.

Sección III: Tratamiento jurídico de las criptomonedas en Colombia

A pesar de la inexistencia de una regulación completa, proveniente de una fuente primaria de Derecho, existen pronunciamientos de diversas entidades del Gobierno, así como un proyecto de ley que actualmente cursa en el Congreso de la República, que se han ocupado de las criptomonedas. Veamos cada uno de ellos:

Superintendencia Financiera (Circular 29 de 2014, Circular 78 de 2016, Circular 52 de 2007): La Superintendencia Financiera establece que las criptomonedas no hacen parte del sistema financiero y cambiario colombiano.

Al no estar reguladas por la ley ni sujetas al control, vigilancia o inspección de una autoridad financiera o cambiaria, las criptomonedas no constituyen dinero o instrumento de valor. En consecuencia, no puede ser usada en el mercado financiero ni de valores.

Además, las entidades del sector financiero (bancos, establecimientos de crédito, entre otros) tienen prohibido custodiar, invertir o intermediar criptomonedas.

Superintendencia de Sociedades (Oficio 220-207096 de 2017): Ésta entidad sostiene que es ilegal constituir una sociedad multinivel cuyo objeto social consista en la negociación de criptomonedas; puesto que el artículo 11 de la ley 1700 de 2013, prohíbe utilizar dicho vehículo societario para la venta o colocación de valores (entendidos en sentido amplio como cualquier instrumento, contrato, bien o servicio de naturaleza negociable) o para servicios relacionados con la promoción y negociación de valores.

Banco de la República (Oficio 20348 de 2016, comunicado de prensa del 1 de abril de 2014): Siguiendo lo establecido por la ley 31 de 1992, el Banco de la República argumenta que las criptomonedas no son un medio de pago de curso legal en el país, es decir, no ostentan poder libertario para extinguir obligaciones.

Del mismo modo, indica que no son divisas, es decir, no se pueden usar para el pago de operaciones de que trata el régimen cambiario y las compañías de intermediación del mercado cambiario tampoco pueden utilizarlas.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Concepto 20436 de 2 de agosto de 2017 y Oficio 000314 del 7 de marzo de 2018): La Máxima autoridad tributaria y aduanera del país establece que la criptomoneda es un dato digital (bien inmaterial o intangible), susceptible de valoración, que hace parte del patrimonio y puede conducir a la obtención de una renta (presuntiva).

Específicamente, indica que el minero (persona natural o jurídica residente en Colombia), obtiene un bien como producto de su actividad -a título de retribución de los servicios de confirmación y aseguramiento de las transacciones o a título de comisión-, y por lo tanto, percibe un ingreso en especie (criptomoneda) gravado en el país.

Consejo Técnico de la Contaduría Pública en Colombia, (Concepto 977 de 2017): El organismo que en Colombia normaliza y asegura técnicamente y de forma permanente las normas contables y las de la información financiera, preceptúa en el año 2017 que las criptomonedas pueden considerarse un “activo”.

Concluye que éstas se pueden controlar (convertir en efectivo o en otro activo), pueden generar un beneficio económico (rendimientos derivados por su cambio de valor) y son susceptibles de valoración inicial (pues es necesario desembolsar fondos para adquirirlas). Es decir, comparte cualidades con los activos contables.

Sin embargo, dentro de las categorías de activos (efectivo o equivalente al efectivo, inventarios, intangibles, instrumentos financieros), considera que se asimilan más a los commodities de inventario o a los activos financieros (derechos contractuales a recibir o intercambiar efectivo u otro activo financiero).

El proyecto de ley 268 de 2019. El proyecto de ley que actualmente cursa en el Congreso de la República, define las criptomonedas como un “activo digital” que puede usarse para intercambiar bienes y servicios, pero no las considera ni moneda de curso legal, ni divisas ni títulos representativo de moneda de curso legal.

• Registro como sociedad o como sucursal de una sociedad extranjera ante la Cámara de Comercio correspondiente;
• Reportes de actividades a la Unidad de Información y Análisis Financiero del Ministerio de Hacienda (UIAF), cuando les sea requerido.
• Implementación de una parametrización contable definida por la autoridad competente.
• Cumplimiento de un manual de operaciones que, entre otros, informe a sus clientes sobre los riesgos de las criptomonedas.
• Implementación de las normas para el tratamiento de información de datos personales y privacidad de la información.

Sección IV: Implicaciones y efectos prácticos de la regulación actual sobre las criptomonedas; y algunas recomendaciones

IMPLICACIONES Y EFECTOS PRÁCTICOS.

¿Qué efectos prácticos supone para una persona que desee participar en el mercado de las criptomonedas la regulación normativa que se acaba de exponer?

A continuación, se exponen algunas de las principales implicaciones legales, contables y tributarias; así como algunas recomendaciones que pueden resultar de interés:

Al ser considerado un dato digital, tal y como lo ha establecido la Superintendencia financiera, el Banco de la República y la Dian, las criptomonedas ostentan la condición de bien intangible susceptible de valoración pecuniaria y, por lo tanto, se rige por lo establecido en los artículos 653 y 664 del Código Civil.

¿Qué implicaciones tiene esta categorización?

En primer lugar, que se puede válidamente celebrar negocios jurídicos y contratos cuyo objeto sea una criptomoneda.

Así por ejemplo, si A (comprador) adquiere de B (vendedor) una criptomoneda, se está en presencia de un contrato de compraventa en el que a cambio de un bien (criptomoneda) B recibe un precio (dinero).

Pero, si A acuerda con C que a cambio de un bien (ej: una casa, un software, un animal, una acción de la sociedad), le entrega la criptomoneda que le vendió B, el acuerdo entre A y C se rige por las normas del “contrato de permuta”, debido a que se intercambia una cosa por otra, diferente de dinero.

En segundo lugar, para que dichos negocios y contratos tengan validez, las personas que los realizan deben tener capacidad (de ejercicio) para hacerlo, en este caso, las personas naturales y las personas jurídicas de derecho privado tienen dicho tributo. Pero, las entidades de derecho público y todas aquellas que tienen un régimen de capacidad especial, como por ejemplo, las entidades vigiladas y controladas por la Superintendencia Financiera o las pertenecientes al régimen cambiario, sólo pueden hacerlo cuando exista una ley que las autorice. Éstas últimas, tal y como se explicó anteriormente, tienen prohibición expresa para invertir, custodiar, almacenar, y en general, realizar operaciones con criptomonedas.

3.- No es posible utilizar los servicios ni plataformas que ofrecen las entidades del sector financiero (bancos, establecimientos de crédito, entre otros) para realizar transacciones con criptomonedas.

Bajo esta prohibición no es posible adquirir un producto (piénsese, por ejemplo, una cuenta de ahorro individual para almacenar criptomonedas) o utilizar los canales de servicios (como cajeros electrónicos) para retirar criptomonedas.

4.- Las criptomonedas no son divisas. Siguiendo la definición de divisa que consagra el Fondo Monetario Internacional, las criptomonedas no son un activo que pueda considerarse divisa debido a que no cuenta con el respaldo de los bancos centrales de otros países.

Ello es incluso relevante desde un punto de vista práctico en la medida en que el Banco de la República no puede expedir una certificación oficial de la tasa de cambio de las criptomonedas; y por lo tanto, las obligaciones pactadas en moneda extranjera no pueden pagarse con estos instrumentos.

5.- No son valores y no pueden utilizarse para captar masivamente recursos del público. 

El artículo 2 de la ley 964 de 2005 indica que “es valor todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público”.

Las criptomonedas, al no tener autorización para ser puestas en circulación con el fin de financiar las actividades de su emisor, a cambio de recibir un interés o beneficio en forma de acciones, no pueden ser calificadas como valores.

Pero además, ni mineros, usuarios, intermediarios u otros sujetos del mercado de las criptomonedas, tienen autorización para captar de forma masiva recursos del público a través de este instrumento.

Captación masiva consiste en el recaudo de dinero de parte de terceros que lo entregan a título de mutuo o crédito, sin prever como contraprestación la entrega de un bien o la prestación de un servicio. Quien recibe el dinero lo conserva durante un tiempo y lo devuelve con o sin rentabilidad (10).

Sin embargo, la captación de recursos en forma masiva solo puede ser adelantada por entidades autorizadas por el Estado (Superintendencia Financiera o las Superintendencia de Economía Solidaria).

Precisamente, la Superintendencia de Sociedades concluyó que es sancionado civil y penalmente la actividad empresarial bajo la modalidad multinivel para la venta o colocación de moneda virtual.

6.- La vinculación a la red de criptomonedas es unilateral y no está sujeta a jurisdicción alguna.

La red de criptomonedas no se considera sujeto de derecho, y por lo tanto, no adquiere derechos ni obligaciones. Así, cuando un sujeto adquiere la propiedad sobre una criptomoneda, se vincula a través de un acto unilateral que es insuficiente para pretender el cumplimiento o garantía de y sobre sus derechos.

Siguiendo las advertencias de la Superintendencia Financiera, las plataformas transaccionales de criptomonedas se encuentran domiciliadas en múltiples jurisdicciones, por lo que su regulación y vigilancia escapan al ámbito de la ley colombiana. Así mismo, las contrapartes de las transacciones pueden no estar sujetas a la jurisdicción nacional.

En este sentido, si por ejemplo, la red es vulnerada o hackeada se puede perder la inversión; y no existe garantía, seguro ni manera de obligar coercitivamente al sistema para que responda por las pérdidas.

7.- No existe clasificación uniforme de actividad económica productiva (CIIU); así como tampoco permisos especiales para las personas que deseen dedicarse de forma profesional a actividades relacionadas con criptomonedas (11).

Tal y como se precisa en el oficio 220-087060 del 14 de agosto de 2019 de la Superintendencia de Sociedades, no existe actualmente una clasificación especial para personas naturales o empresas que pretendan desarrollar actividades del mercado de las criptomonedas, así como tampoco permisos y trámites especiales que deban adelantar.

8.- Implicaciones contables.

El Consejo Técnico de Contaduría Pública recomienda que mientras no existe una regulación sobre el tema, las operaciones con criptomonedas deben ser incluidos en los estados financieros de las empresas como unidad de cuenta separada o en aquella “categoría que mejor refleje el estado de las operaciones, a fin de que sea útil para inversionistas, prestamistas y acreedores” (12).

A propósito de su valor, la DIAN y la Superintendencia Financiera de Colombia reconocen que las criptomonedas tienen un valor, aunque el mismo sea variable y no se desprenda de ningún activo físico.

Siguiendo el mismo planteamiento, el citado Consejo Técnico de Contaduría Pública considera que, en el Estado de Situación Financiera, en el Estado de Resultado y en el de Rendimientos Financieros, la base de medición más apropiada para asignarle valor a una criptomoneda es la de valor razonable (si existe un mercado activo) o la de costo menos deterioro (si no existe mercado activo).

9.- Implicaciones tributarias.

Al día de hoy, la DIAN ha establecido que la actividad de minería se encuentra gravada con el impuesto de renta.

Sin embargo, la falta de una regulación completa, ha llevado a que académicos y expertos en tributación intenten delimitar el tratamiento tributario que las criptomonedas deberían tener. Para ello, parten de tres ideas fundamentales:

• Si las criptomonedas son calificadas por las entidades gubernamentales como un bien inmaterial e intangible, las interpretaciones sobre su manejo tributario deben seguir las particularidades propias de este tipo de bienes.
• Los participantes en el mercado de las criptomonedas son diferentes: mineros, intermediarios, compradores ocasionales, entre otros; y por lo tanto, la carga impositiva debe tener en cuenta la naturaleza del sujeto pasivo.
• Las criptomonedas tienen características muy especiales que hacen difícil su tratamiento tributario. Solo por mencionar un ejemplo, en el caso del impuesto de renta es difícil definir la territorialidad del ingreso respecto de los intermediarios; o en el caso del IVA, no resulta sencillo delimitar el hecho generador de un bien intangible que no hace parte de la propiedad industrial.

• A. Impuesto de renta:
  • Frente al comprador de una criptomoneda (sea de forma ocasional o habitual), existen dos dificultades a la hora de depurar el impuesto de renta: una relacionada con la determinación del costo fiscal, y otra, relacionada con la territorialidad del impuesto.
  • Frente al costo fiscal, algunos expertos estiman que el costo fiscal dependerá de si el sujeto está obligado o no a llevar contabilidad y de la manera (ocasional o profesional) mediante la cual adquiere o vende criptomonedas; concluyendo que frente a unos aplicará la regla de costo presunto y frente a otros la de costo de que trata el artículo 74 del Estatuto Tributario (13) .
  • Frente a la territorialidad, la cuestión a resolver gravita alrededor de su determinación. Si las criptomonedas no pueden asociarse a un lugar de creación o explotación, bastante difícil es concluir que las operaciones con ellas sean un ingreso de fuente nacional, y en consecuencia, gravadas con el impuesto de renta.
  • En el caso de la actividad de minería, se debe pagar el impuesto de renta.
  • El costo fiscal, en este caso, debe considerar el valor de los bienes de que dispone el minero para poder obtener las criptomonedas (computadores, energía eléctrica, entre otros).
  • La territorialidad, por su lado, se circunscribe al lugar donde se encuentran los equipos de cómputo y demás insumos que permiten obtener el ingreso (ingreso en especie: la criptomoneda).
  • El ingreso, frente a ambos sujetos (compradores y mineros), debe tomar en cuenta el valor comercial de la criptomoneda. Asunto bastante complejo debido a la volatilidad y a la ausencia de una certificación oficial sobre la tasa de cambio de éstas.
  • Por último, al no ser considerada una divisa, las pérdidas o beneficios derivados de las fluctuaciones del valor de la criptomoneda, no deberían ser asumidas por el contribuyente sino en el momento en que realiza la venta de la misma.
• Impuesto al Valor Agregado (IVA): Respecto del IVA, las posiciones son difíciles de conciliar. Algunas reflexiones alrededor del tema contemplan que:
  • Quienes compran y venden criptomonedas no transan un bien de propiedad industrial, y por lo tanto, no parece claro que exista hecho gravable.
  • Frente a la minería, no es posible clasificarla como “servicio”, pues carece del factor personal. Sin embargo, existen actividades que carecen de dicho factor y son gravadas con IVA (ejemplo, el arrendamiento de software). En tal virtud, nada impediría que aquí también resultare aplicable el IVA.
  • La dificultad más difícil de sortear para ambos sujetos pasivos, en todo caso, es la identificación del beneficiario del servicio. La red de criptomonedas es anónima y confidencial, y por lo tanto, es prácticamente imposible identificar quién adquiere la criptomoneda para que sea éste quien asuma el pago del IVA.
• Impuesto al Valor Agregado (ICA): Finalmente, en el tema del Impuesto de Industria y Comercio, se considera que:
  • Quienes compran y venden criptomonedas, ejercen una actividad de comercio que es objeto de esta carga impositiva.
  • Los mineros realizan una actividad industrial cuando disponen de equipos y tecnología para obtener un producto (criptomonedas), y por lo tanto, deben pagar el impuesto de industria y comercio.
  • La pregunta siguiente es ¿a quién (a cuál municipio) se debe realizar el pago del impuesto de industria y Comercio? La ley considera que este tributo se paga en el municipio donde se encuentra la fábrica o planta industrial. Siguiendo esta regla, el resultado sería el siguiente:
    • En el caso del minero, el pago del impuesto corresponde al municipio donde se encuentren físicamente los equipos de cómputo y demás insumos.
    • En el caso de quienes venden criptomonedas, el pago del impuesto se realiza en el lugar donde se entrega el producto al comprador o donde se tenga abierto al público el establecimiento de comercio.
    • En los demás casos, existiría un vacío legal. Cuando los vendedores de criptomonedas realizan la venta por fuera de los dos escenarios que se acaban de mencionar, piénsese por ejemplo, a través de internet se vende a un tercero, no resulta fácil determinar cuál es el municipio acreedor de este impuesto.

RECOMENDACIONES.

A quienes se dedican de forma habitual a la compra y venta de criptomonedas, especialmente, a traders y exchanges, se les recomienda que cumplan los siguientes protocolos; no sólo porque les permite garantizar una mejor prestación de sus servicios o una garantía de seguridad sobre sus productos; sino que les permite adecuar paulatinamente su actividad comercial para el momento en que se regule de forma completa dicho sector.

• A. Deber de información y protección al Consumidor: Es importante que los intermediarios y operadores de criptomonedas cumplan las directrices de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Superintendencia Financiera sobre la información completa y clara que deben brindar al usuario o comprador de criptomonedas.

  En este sentido, se recomienda brindar detalle sobre al menos los siguientes puntos:

  • Cualidades de las criptomonedas: volatilidad, anonimato, descentralización, su no reconocimiento como moneda, divisa o valor.
  • Los riesgos asociados a su uso, en especial, el de lavado de activos, financiación de actividades ilegales, entre otros.
  • Condiciones, sujetos y efectos jurídicos de las transacciones realizadas con criptomonedas; así como el alcance de los contratos cuyas obligaciones han sido pactadas con estos bienes.
• B. Implementación de política de tratamiento de información y privacidad de datos personales. Atendiendo a la naturaleza y los demás criterios que sobre el tema establece el régimen colombiano, se debe desarrollar e implementar políticas de tratamiento de la información y de privacidad de datos personales, conocida como política de habeas data.
• C. Desarrollo y aplicación de protocolos de seguridad. Con el fin de brindar la mayor seguridad y confianza posible, es fundamental que los operadores de criptomonedas implementen tecnología y procesos operativos de alta calidad que garanticen una mayor seguridad en las transacciones.Muchas tecnologías son actualmente ofrecidas por proveedores en Estados Unidos o en países de Asia que han resultado muy útiles para reconocidas empresas exchanges a nivel internacional.
• D. Tomar las medidas recomendadas para la prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo. El anonimato que caracteriza la red de criptomonedas y la dificultad para identificar actividades sospechosas, constituye un desafío para rastrear actividades ilícitas que pueden ser utilizadas a través de estos instrumentos. El lavado de activos y la financiación del terrorismo son uno de los mayores riesgos de las criptomonedas.Ni las agencias gubernamentales pueden dirigirse a una entidad central para fines investigativos ni hay un protocolo que permita hoy una identificación precisa de los sujetos y de las transacciones que se ejecutan en la red de criptomonedas.Fueron todas estas razones las que llevaron a que en el año 2014, GAFI expidiera una guía aplicable a proveedores de criptomonedas, específicamente, a los exchanges, por ser quienes generan un punto de contacto con el sistema financiero de cada país.Teniendo en cuenta que es imposible activar la totalidad de los protocolos de prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo (SARLAFT) en el sector de las criptomonedas (14), GAFI sugiere:
  • Que quienes pretenden intercambiar monedas virtuales deban obtener una licencia o registro expedida por una autoridad central.
  • Que entre países se desarrollen protocolos de cooperación e intercambio de información.
  • Que las transferencias electrónicas transfronterizas no superen 1.000USD o 1.000 EUROS; y que de superarlas, se informe y reporte a la autoridad competente.
  • Que se exija el registro sobre los datos del ordenante y del beneficiario de la transacción.
  • Que los operadores realicen actividades de debida diligencia y conocimiento del cliente, en especial, cuando la transacción supere 15.000 dólares o 15.000 euros.
  • Que los operadores comprueben y contrasten la información de identidad recibida del cliente con la información que reposa en bases de datos de terceros o de fuentes confiables; incluyendo el rastreo de la dirección de protocolo de internet (IP) del cliente.

  • Limitar la fuente de los fondos a ciertos productos (cuentas bancarias, tarjeta débito o crédito) y durante cierto tiempo, frente a transacciones ocasionales superiores a los límites que considere pertinente la autoridad gubernamental; a fin de establecer un patrón de transacción que sirva de fundamento para rastrear operaciones sospechosas.

    Todas estas recomendaciones pueden servir de referencia para las personas que deseen administrar el riesgo de lavado de activos y de financiación de actividades ilegales subyacente a su actividad comercial.

Sección V: Reflexión final. ¿Las Criptomonedas como activos financieros?

Los Conceptos y Circulares administrativas hasta ahora analizados, así como la propuesta legislativa, plasmada en el proyecto de ley 268 de 2019, parece afirmar la idea de que Colombia se inclina por adoptar un sistema regulatorio en el cual las criptomonedas se reconocen como un medio de intercambio de bienes y servicios. Pero que no puede usarse como dinero, divisa ni activo circulable en el mercado de valores.

Una de las propuestas normativas que más fuerza tiene y que ha adoptado legislaciones extranjeras de vanguardia, como la japonesa, sugiere que las criptomonedas sean tratadas desde la perspectiva del Derecho Financiero, esto es, como activos que pueden ser transados en el mercado financiero y, por lo tanto, sujeto a los controles y directrices de uno de los sectores de mayor rigurosidad legislativa.

Obsérvese que, en esencia, en las operaciones de criptomonedas subyace un acuerdo en el que se entrega una cantidad de dinero a cambio de una criptomoneda. En ese intercambio, el comprador lo que obtiene es un derecho contractual a recibir efectivo. Si ello es así, parece claro que cumple con la función de los activos financieros.

Pero no sólo es su función, sino las cualidades que comparte con otros activos financieros, lo que permite concluir que su regulación podría ser pensada desde ésta perspectiva.

En efecto, las criptomonedas gozan de volatilidad (inestabilidad del precio de mercado) (15), de asimetría de la información (las personas que invierten en ellas tienen poca información sobre su comportamiento, precio y variables) y suelen requerir intermediación (plataformas especializadas de intercambio).

Ahora bien, la pregunta obligada es ¿cuál es la importancia de definir las criptomonedas como activos financieros?

Sin la necesidad de ubicarlas dentro de las categorías tradicionales que integran este sector (piénsese por ejemplo en acciones o bonos), su definición como activo financiero sui generi resuelve los principales problemas y dilemas que éstas enfrentan: el anonimato, el uso en transacciones ilegales y los problemas de seguridad.

Tal y como lo sostienen valiosos estudios sobre el tema (16), las principales ventajas de ésta propuesta normativa son, entre otras, que:

• Las operaciones con criptomonedas deben ser realizadas a través de intermediarios financieros autorizados. Esto garantiza no sólo el control y la vigilancia de la Superintendencia Financiera; sino una mayor exigencia de profesionalismo y responsabilidad por parte de los operadores.
• Los intermediarios y operadores deben cumplir de forma obligatoria con ciertas políticas, entre ellas:
  • Aplicar los protocolos para la prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo (Sarlaft); que son mucho más rigurosos que los de cualquier otro sector.
  • Desarrollar las herramientas de tratamiento de la información y privacidad (habeas data) consagradas en la ley 1581 de 2012; garantizando así los derechos de los consumidores.
  • Implementar tecnologías que garanticen un mayor nivel de seguridad en las transacciones; de suerte que exista responsabilidad patrimonial en caso de cuentas hackeadas y vulneradas.
  • La declaración y puesta en conocimiento de los alcances, limitaciones y consecuencias de las transacciones y contratos celebrados con criptomonedas; de suerte que el consumidor pueda tomar decisiones libres e informadas.

Si bien las Circulares y Conceptos hoy vigentes, así como el proyecto de ley 268 de 2019 consagran algunas de estas directrices; lo cierto es que mientras se siga considerando la criptomoneda como un simple instrumento de intercambio o como bien intangible, el alcance regulatorio seguirá siendo inapropiado, y generando la mencionada “ilegalidad por defecto” que hemos explicado a lo largo de este escrito.

El debate alrededor del tema está lejos de ser concluido y por lo tanto, una invitación para reflexionar alrededor de la intelección genética de las criptomonedas y de la propuesta normativa más acertada, constituye una valiosa oportunidad para regular el tema en Colombia.

Superíndice

1. Fecha de Redacción: marzo de 2020.
2. Las circulares son actos administrativos que desarrollan las funciones que se le confían a ciertas entidades del gobierno. Así, por ejemplo, en el ámbito financiero, las circulares que expide la Superintendencia Financiera son fuente de derecho secundario.
3. Las predicciones oscilan entre dos extremos. Para algunos, entre ellos, el economista ganador del premio Nobel Robert Shiller, las criptomonedas son una moda pasajera o burbuja, lo que al Siglo XVII fue la Tulipmania en los países Bajos. Otros por su parte, más optimistas, sostienen que las monedas virtuales son una revolución que minó para siempre los fundamentos del sistema financiero y monetario hasta hoy incuestionables y que permanecerán en el tiempo.
4. Las monedas virtuales son representaciones digitales, esto es, datos informatizados que figuran mediante el uso de valores discretos (discontinuos) para incorporar información. La moneda, en consecuencia, sólo funciona como tal si está vinculada digitalmente, a través de Internet, al sistema de moneda virtual.
5. Las criptomonedas incorporan principios de la criptografía para implementar una economía distribuida, descentralizada y segura de información. Depende de claves públicas y privadas para transferir el valor de una persona a otro y debe ser firmada criptográficamente cada vez que se transfiere.
6. Algunas compañías, como Valve, en el año 2017 anunciaron que dejarían de utilizar bitcoin como método de pago debido a su volatilidad, puesto que impedía mantener el precio de los juegos en línea de la comunidad Steam durante el proceso de pago.
7. Representación digital se refiere en este contexto a datos informatizados que figuran mediante el uso de valores discretos (discontinuos) para incorporar información. La moneda, en consecuencia, sólo funciona como tal si está vinculada digitalmente, a través de Internet, al sistema de moneda virtual.
8. Artículo 6 Ley 1341 de 2009. Ley “por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones TIC, se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones”.
9. Se considera que la captación de dinero es masiva cuando la suma de ciertas  operaciones (realizadas mediante ofertas públicas o privadas, o mediante cualquier otro sistema similar), supera el 50% del patrimonio líquido de la persona que realiza la captación. Dichas operaciones consisten en:
   1. Recibir dinero de más de 20 personas (salvo que sean operaciones realizadas con el cónyuge, los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad y único civil;  socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación debidamente constituida y con registro contable, durante un período de seis meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al 5% de dicho capital).
   2. Pactar 50 o más obligaciones o pasivos que impliquen la devolución de dinero sin dar a cambio un bien o servicio.
   3. Celebrar conjunta o separadamente,  en un período de 3 meses consecutivos, más de 20 contratos de mandato con el objeto de administrar dinero de sus mandantes en las modalidades de libre administración, inversión en títulos o valores a juicio del mandatario o en  venta de títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferir la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido y contra reembolso de un precio.
10. A la fecha de publicación de éste documento, no fue posible constatar si existe algún procedimiento en curso ante el DANE para la creación de un código CIIU que identifique la actividad económica relacionada con criptomonedas.
11. Consejo Técnico de Contaduría Pública, Concepto 977 de 2017.
12. Sobre el particular, se recomienda consultar el estudio publicado por los juristas Julián Zambrano Sánchez, Santiago Yepes Ruiz, Steeven Alexánder Osorio Marín, María Cecilia López Pérez, Cristian Camilo Rodríguez Arredondo, David Felipe Carazo Parra y José David López Montoya, en “Aspectos tributarios de las transacciones en criptomonedas: el caso de los bitcoins”. Revista Instituto Colombiano de Derecho Tributario 80. Julio de 2019. At. 43.
13. Llegará un momento en que sea posible minimizar los impactos negativos del anonimato en el mercado de las criptomonedas con mecanismos eficientes. Hoy, existen firmas de tecnología como Chainalysis que ha lanzado un detector de amenazas de actividades sospechosas en tiempo real para 15 tipos de criptomonedas.
14. Paradójicamente, son la volatilidad y la escalabilidad las mayores dificultades para aceptar la tesis de considerar a las criptomonedas como activo financiero.
15. Se recomienda la lectura del ensayo dogmático “El escenario normativo tras la irrupción de las criptomonedas en Colombia” del jurista Santiago Vázquez Rodríguez”. Universidad del Rosario.

Referencias bibliográficas

• Banco de la República de Colombia. (2016). Concepto 20348 del 20 de septiembre de 2016. JDS-20348. Bogotá, D.C.
• Caballero, J. (2019). Criptomonedas, blockchain y contratos inteligentes. Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C.
• Congreso de la República de Colombia. (2018). Proyecto de Ley 268 de 2019.
• Consejo Técnico de la Contaduría Pública. (2017). Concepto 977 del 14 de noviembre de 2017 . Radicación 2017-977. Bogotá, D.C., Colombia.
• Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (2017). Concepto 20436 del 2 de agosto de 2017. Bogotá D.C.
• Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (2018). Concepto 000314 del 7 de marzo de 2018. Bogotá D.C.
• Grupo de Acción Financiera. (2014). Directrices para un enfoque basado en riesgo: Monedas virtuales.
• Superintendencia Financiera de Colombia. (2014). Circular 29 del 26 de marzo de 2014. . Bogotá, D.C., Colombia.
• Superintendencia Financiera de Colombia (2016). Circular 78 del 16 de noviembre de 2016. Bogotá D.C.
• Superintendencia Financiera de Colombia (2007). Circular 52 de octubre de 2007. Bogotá D.C.
• Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-087060 del 14 de agosto de 2019.
• Vázquez Rodríguez Santiago. El escenario normativo tras la irrupción de las criptomonedas en Colombia del jurista”. Universidad del Rosario.
• Zambrano Sánchez Julián, Yepes Ruiz Santiago, Osorio Marín Steeven Alexánder, López Pérez María Cecilia, Rodríguez Arredondo Cristian Camilo, Carazo Parra David Felipe y López Montoya José David . Aspectos tributarios de las transacciones en criptomonedas: el caso de los bitcoins. Revista Instituto Colombiano de Derecho Tributario 80. Julio de 2019. At. 43.